DIVÓRCIO

O NOVO DIVÓRCIO À LUZ DA EC Nº 66/2010

Prof. Clever Jatobá[1]

 1 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

 

A compreensão do casamento pela legislação brasileira, historicamente foi marcada pela indissolubilidade, onde, sob a influência dos moldes religiosos cristãos, aqueles que convolassem núpcias permaneceriam casados “até que a morte os separe”, partindo-se da premissa de que “o que Deus une, o homem não separa”.

 

Apesar do casamento ser indissolúvel, diante de circunstâncias onde a ruptura do convívio marital tornar-se-ia inevitável, o Código Civil de 1916 contemplou a figura jurídica do “desquite”, qual concebia a dissolução da sociedade conjugal, mas sem que o vínculo matrimonial chegasse ao fim. Com o desquite, findava-se o dever de fidelidade, o dever de coabitação e a comunicação patrimonial, mas o casal continuava atrelado um ao outro pelos enlaces do vínculo conjugal, quais se preservavam pela indissolubilidade matrimonial.

Na segunda metade da década de setenta, mais precisamente em 28 de junho de 1977, por conta de uma Emenda Constitucional ao Texto Político vigente, fora instituído em nosso ordenamento jurídico a figura do divórcio. Das mãos do então Senador baiano Nelson Carneiro fora regulamentada a Lei do Divórcio, sancionada em 26 de dezembro de 1977, materializada pela Lei Federal n.º 6.515/77.

A Lei do Divórcio estabeleceu um sistema dualista de dissolução conjugal, contemplando a dicotomia entre a figura da separação judicial e do instituto do divórcio. Neste contexto, a separação judicial era a nova terminologia dada ao antigo desquite. A separação judicial viabilizava a dissolução da sociedade conjugal, por meio da qual se punha termo final ao dever de fidelidade, ao dever de coabitação e à comunicação patrimonial, ao tempo em que o divórcio era o instituto jurídico hábil a viabilização da extinção do vínculo conjugal.

Com a Constituição Democrática de 1988, apesar de grandes modificações e quebras de paradigmas no direito brasileiro, fora mantido o sistema dualista de dissolução matrimonial, estabelecendo-se como requisitos para o divórcio a prévia separação judicial ou separação de corpos por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou a comprovação da separação de fato por mais de dois anos.

O Código Civil de 2002 cuidou de disciplinar os requisitos da separação judicial, no que concerne às espécies separação falência, separação remédio e separação sanção. A separação falência seria aquela onde fosse comprovada a ruptura da vida em comum há mais de um ano e que fosse impossível sua reconciliação (art. 1.572, § 1º do CCB-02). Por sua vez, a separação remédio, remete a hipótese do cônjuge ser acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, quando, após dois anos, haja o reconhecimento de que a cura seria improvável (art. 1572, § 2º do CCB-02). Por derradeiro, a hipótese de separação sanção decorre da violação dos deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum (caput do Art. 1.572 do CCB-02) (BRASIL, 2002).

Cabe sinalizar, que na modalidade separação sanção, por ter como fundamento a violação dos deveres conjugais, a nossa legislação cuidou de disciplinar o apreço e os efeitos da “culpa” na dissolução da sociedade conjugal[2].

Com o escopo de facilitar a tramitação de tais demandas, a Lei n.º11.441/2007 veio regular a dissolução do casamento por meio de escritura pública, lançando-se mão da via administrativa para as demandas consensuais, em que não figurem interesses de filhos menores, valorizando, assim, a autonomia da vontade das partes e permitindo uma tramitação mais rápida e eficaz fora do judiciário.

Proveniente de um projeto de Emenda Constitucional proposto pelo Deputado Federal baiano Sérgio Barradas Carneiro, em 13 de julho de 2010 fora promulgada a Emenda Constitucional n.º66/2010 que determinou: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Carece agora apreciar seus efeitos e repercussão no âmbito jurídico.

2 O DIVÓRCIO NO BRASIL APÓS A EC Nº. 66/2010

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 66/2010, a nova redação constitucional retirou os tradicionais requisitos prévios à concessão do divórcio, quais sejam, o lapso temporal de mais de um ano da prévia separação judicial ou de corpos nos casos expressos em lei, ou mais de dois anos na hipótese de separação de fato. Ante tal circunstância, tem-se como efeito a inconstitucionalidade superveniente dos dispositivos do Codex Civile que disciplinavam tais requisitos legais, uma vez que a Emenda Constitucional excluiu o fundamento de validade constitucional que amparava a legislação ordinária.

Ante esta nova realidade, o novo divórcio, fundado legalmente no texto da E.C. n.º 66/2010, não está condicionado a nenhum requisito legal prévio, tendo como fundamento jurídico a autonomia da vontade das partes, a liberdade plena do casal de decidir permanecer ou não casados.

Neste contexto, preserva-se a intimidade do casal, pois não havendo fundamentos jurídicos especificados pela lei, os motivos que lastreiam a iniciativa do casal não precisarão ser estraçalhados em juízo.

2.1 O DIVÓRCIO À LUZ DA EC N.º 66/2010 X SEPARAÇÃO

No que concerne à “separação”, perdendo a mesma seu fundamento de validade constitucional, não se concebe mais sua exigência prévia à concessão do divórcio, nem tampouco os requisitos que lhes foram disciplinados no âmbito infraconstitucional, assim, tal instituto perde sua razão de ser.

Para muitos autores[3], a separação foi banida do ordenamento jurídico por incompatibilidade hierárquica do regramento civil diante do Texto Constitucional. Assim, sustenta-se, portanto, o fim da separação e o sepultamento do sistema dualista que estabeleceu a dicotomia da separação versus o divórcio.

Preserva-se, porém, o ato jurídico perfeito perante aqueles casais que estejam na condição de separados de fato, de modo que, estes, podem lançar mão do divórcio quando e se quiserem.

As ações de separação que continuam em curso, por perda do objeto, poderiam ser extintas sem julgamento de mérito, autorizando as partes ao ajuizamento do divórcio. Contudo, foi sendo adotado na prática a intimação das partes para emendarem a inicial e converterem o pedido de separação em divórcio, de modo a garantir efetividade, celeridade e melhor prestação jurisdicional.

Como decorrência do fim do instituto da separação (judicial ou administrativa), cai por terra toda a discussão acerca da imputação de culpa pela ruptura da sociedade conjugal e seus efeitos, já que tal assunto era próprio da separação (uma vez que o no divórcio só se apreciariam os prazos). Não mais se discute a culpa, apenas e tão somente a vontade de extinguir o vínculo e a sociedade conjugal concomitantemente pelo divórcio, estabelecendo um direito potestaivo.

Apesar deste entendimento ser o mais útil à realidade atual, ainda que seja entendimento majoritário, não é o único. Há quem entenda que a separação continua existindo, pois não houve efetiva revogação dos dispositivos do código civil, pois a EC n.º 66/2010 conseguiu apenas esvaziar o instituto da separação, mas não o revogou.

A simplificação da dissolução do casamento pelo novo divórcio não tem o condão de incentivar a falência conjugal, nem tampouco de alimentar a fugacidade dos relacionamentos, busca-se apenas permitir que diante do inequívoco fim de um relacionamento conjugal, não se escravize o destino de uma pessoa ao de outra, mas, que se permita seguir em frente, construir uma nova história e buscar a felicidade e realização pessoal nos braços de um outro alguém.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2014.

 

DIAS, Maria Berenice. Divórcio já: comentários à emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010. São Paulo: RT, 2010.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Pauo: Saraiva, 2010.

LÔBO, Paulo. PEC do divórcio: consequências jurídicas imediatas. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e sucessões. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n. 11, ago./set. de 2009.

 

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[1] Clever Jatobá é advogado e consultor jurídico baiano, Pós Graduado em Direito do Estado (JusPodivm e faculdade Baiana de Direito. Mestrando em Família na Sociedade Contemporânea pela UCSAL e aluno do Doutorado em Direito Civil pela UBA – Universidad de Buenos Aires (Argentina), além de Professor de Direito da faculdade Ruy Barbosa, onde é Advogado e Supervisor do Balcão de Justiça e Cidadania da Boca do Rio. Além de Professor e Coordenador do Curso de Direito da faculdade Apoio Unifass (Lauro de Freitas-Ba).

 

[2] Neste ponto, a legislação brasileira, no Art. 1573 do CCB-02 delineou um rol exemplificativo de hipóteses que justificam a impossibilidade da manutenção da vida em comum nas situações de adultério, tentativa de matar o outro cônjuge, sevícia ou injúria grave, abandono do lar por um ano, condenação por crime infamante e conduta desonrosa (BRASIL, 2002).

 

[3] Neste sentido, Lôbo (2009), Dias (2010, p. 25), Farias e Rosenvald (2012, p. 414), Gagliano (2010, p. 54) entre outros.